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陈某在该雇用纠纷中应负什么责任

发布时间:2019-09-13 19:49:43

陈某在该雇用纠纷中应负什么

陈某系个体建筑包工头,无建筑施工资质,亦未领取营业执照。2000年11月,陈某承包了两幢三间三层民用住宅楼的建筑施工任务。之后又将其中的钢筋工业务分包给杨某之夫叶某(杨、叶均无钢筋工资质),双方口头约定:工资按实际施工量计算,每吨钢材施工费250元。11月21日,叶某带领其妻杨某及另外两个钢筋工进场施工,还制作了11月21日至12月20日的钢筋工出勤表。同年12月9日,杨某夫妻二人发现房屋二楼间墙体未预留施工洞,无法搁置钢筋,遂请示陈某,陈叫叶某带人帮助凿洞,未明确凿洞工资如何支付。11日杨某在凿洞时因用力过猛,至钢钻反弹击中左眼。经当地医院检查治疗,确诊为左眼球破裂,球内容流失,由该院建议,于次日去外地医院行“左眼球内容削出术+义眼介植入术”。19日出院,共支付医疗费5719.01元,陪护人员住宿费及来往车费计582元。2001年2月21日经法医鉴定为七级伤残。2001年2月27日,业主王某与陈某补签了建房协议,约定王某包给陈某施工费16700元(包括瓦工、木工、钢筋工、香烟、伙食补助等),施工中的一切安全事故与王某无关等。2001年3月14日,由陈某出具结帐清单,叶某签字,载明“叶某承包四间私人房钢筋工程施工,合计10吨,每吨施工费250元,已付1300元,尚欠1350元”。3月22日,杨某以陈某是雇主为由,诉至法院,要求赔偿医疗费、误工补助费、残疾费等45000元。

争议焦点:

第一,谁是雇主?一种观点认为雇主是杨某之夫叶某。理由是:根据陈某提供的结帐清单和考勤表,应当认定陈某与叶某之间是一种发包与承包关系。杨某与另外两个钢筋工是随叶某进入施工现场,应认为杨某不是陈某直接雇用的工人。另一种观点认为:杨某受损是由于陈某未预留施工洞,应由瓦工去凿,但陈某却直接安排钢筋工凿洞,超出了钢筋工的劳动范畴,雇主应是陈某。

第二,适用何种归责原则?一种观点认为应适用公平原则。由于杨某不是陈某直接雇用的工人,加之自己在劳动过程中不注意自身安全,是造成这起事故的主要原因,考虑到陈某为总承包,是直接受益者,加之凿洞本是瓦工的工作,可以给予杨某适当的补偿。另一种观点认为应适用过错原则。由于陈某主观上有一定的过错,在安排具体施工时用人不妥,导致损害发生,造成的后果应由陈某负主要。

[案情分析]关于谁是雇主,笔者同意第二种意见。其一,根据《建筑法》“承包方必须具备法人资格和资质证书,否则签订合同为无效”的规定,陈某未取得资质证书,又未领营业执照,其与王某补签的建房协议应为无效,无效合同自签订之日起就无效,3月14日补签的分包协议亦无效,不受法律保护。其二

,看雇用关系是否存在,一是看双方是否签订雇用合同,订立了书面雇用合同的,应当依据该合同确认雇用关系存在;如果无书面雇用合同,但雇员在雇主支配、监督下按雇主的批示为其提供有偿劳动的,也应当认定为形成事实上的雇用关系。陈某与杨某之间虽然未签订书面劳动合同,但钢筋工是陈某履行整个承建合同中不可分割的一部分,叶某、杨某等人均属陈某雇用的钢筋工,形成了事实上的雇用关系,包括叶某在内,都是听从陈某的调配,服从他的安排,杨某就是为完成陈某交的凿洞任务而遭损,很明显本案中陈某才是雇主和唯一的受益人。

关于适用归责原则,笔者认为应适用过错推定原则。其理由是:一、《民法通则》第106条规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事的,应当承担民事。”关于雇主转承赔偿目前我国法律并无明文规定,因此不应当适用无过错原则;二、适用过错推定原则与现行的民事立法没有矛盾,便于司法机关执行;三、适用过错推定原则,既可以促使雇主严格管理,也可以促进雇主忠于职守。所以,笔者同意第二种意见,即适用过错原则。国务院关于《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定:在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠,除承担房屋修缮外,须按有关规定办理施工资质审批手续。《江苏省村镇规划建设管理条例》第19条亦规定,在村镇进行各类施工活动的企业和个体工匠,必须持有资质证书等有关文件到乡(镇)人民政府登记注册,领取村镇建设工程施工许可证,按照规定的范围进行施工。国家对建筑部门之所以如此重视,就是要规范建筑市场,确保工程质量和人身安全,但陈某置国家的法律、法令于不顾,在既无资质又无营业执照的情况下,违法承包建设工程,又违法转包其中的钢筋工业务,是不对的,更主要的是陈某不按规定进行施工,把应该是瓦工的事交于钢筋工做,由于钢筋工对此缺乏经验,造成人身损害,陈某应承担主要过错。业主王某明知陈某无资质和营业执照,在杨某受损后,与陈某补签的建房协议,是有违法律法规的,显然规避法律,是故意逃避的行为,应负有一定的过错。杨某在凿洞的过程中,应当预见到钢钻的反弹,这是常识,而未能注意,根据有关规定,受害人自身对损害有过错的,应当承担相应的民事。结合本案具体情况,因该案是发生在2001年《江苏省民事审判工作座谈会纪要》之前,应适用当时的法律为妥。在实体处理上,可将杨某的伤残费、医疗费、误工补贴费相加之和,按照过错的大小,杨某可承担30%,陈某承担50%,业主承担20%的比例分摊比较适宜。

[案情结果]结合本案具体情况,因该案是发生在2001年《江苏省民事审判工作座谈会纪要》之前,应适用当时的法律为妥。在实体处理上,可将杨某的伤残费、医疗费、误工补贴费相加之和,按照过错的大小,杨某可承担30%,陈某承担50%,业主承担20%的比例分摊比较适宜。

[相关法规]《民法通则》第106条规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事的,应当承担民事。”

国务院关于《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定:在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠,除承担房屋修缮外,须按有关规定办理施工资质审批手续。

《江苏省村镇规划建设管理条例》第19条亦规定,在村镇进行各类施工活动的企业和个体工匠,必须持有资质证书等有关文件到乡(镇)人民政府登记注册,领取村镇建设工程施工许可证,按照规定的范围进行施工。

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